轴辐类共谋在形式上与传统的轴辐类垄断协议类似,比如上游市场的生产商与下游市场上多个经销商之间签订纵向的转售价格维持协议,最终导致多个经销商之间达成横向垄断协议,价格一致,影响市场竞争和消费者利益。如前所述,轴辐类共谋中实际存在着多个纵向共谋和一个横向共谋,纵向共谋存在的目的主要是为了横向共谋的达成。在这种情况下,无需再考虑作为“辐条”的多个纵向共谋是否具有违法性,而直接将整个法律关系定性为一个横向共谋进行考察。轴辐类共谋是横向共谋的一种复杂形态,既有纵向共谋存在,又有横向共谋达成,其违法性并不在于纵向共谋本身所导致的价格协调结果,而在于纵向共谋存在的目的是最终实现横向共谋,因此,证明横向共谋的存在就成为对轴辐类共谋进行反垄断法规制时的核心,即证明“有车圈”的存在。否则,仅仅证明有“车轴”和“辐条”而“无车圈”的轴辐类共谋,并不必然引起反垄断法的禁止。因此,对轴辐类共谋进行反垄断法规制时核心有两点:
第一,轴辐类共谋被反垄断法禁止的原因在于“车圈”(横向共谋),而非“车轴”或“辐条”(纵向共谋),因此,证明“有车圈”的存在是进行规制的前提。纵向共谋影响的是“品牌内的竞争”,仅仅是上游的产品生产商或服务提供商与下游的经销商或代理商之间对产品或服务的价格进行协调,并不足以使产品生产商或服务提供商具备提高价格的能力,不足以影响产出的扩大或服务质量的提高,不会消除同类产品或服务在相关市场上的竞争,也不会影响消费者的需求转向、损害消费者利益。然而,横向共谋影响的是“品牌间的竞争”,如果下游的产品或服务的经销商之间在前述纵向共谋基础上达成横向共谋,那么,则会使该品牌的产品生产商或服务提供商获得竞争优势,具备提高价格而获取垄断利润的能力,此时,消费者别无选择,转向需求无法得到满足,利益受损。因此,证明“车圈”存在实际上是要证明纵向共谋会影响品牌之间的竞争,导致横向共谋的形成。
第二,轴辐类共谋中,横向共谋分析的难点在于“协议”的认定,而纵向共谋分析的难点在于“垄断”的证明。由于算法的隐蔽性,传统共谋理论中通过明确的协议或合同而达成的明示共谋基本不可能发生,因此,在对横向共谋进行认定时,应重点关注默示共谋,即使不存在明确的共谋协议或意思联络,只要存在价格协同行为,就应当对行为产生的反竞争效果进行分析。与此同时,对纵向共谋的违法性进行认定时,重点证明“垄断”的存在,即证明该纵向共谋影响了市场上品牌之间的竞争,具体可从两个方面入手考虑:一是指控该纵向共谋服务于横向共谋,则进一步证明存在多个“辐条”且其市场力量的总和足以防止消费者需求的转向即可;二是指控该纵向共谋服务于支配地位滥用行为,则进一步证明行为人在相关市场上具有支配地位即可。值得注意的是,在数字市场上,对经营者市场力量和支配地位的认定与传统实体经济中的市场份额标准不同,应当将用户数量、用户覆盖率或点击率等因素纳入考量范围。